路過的自由與制服的國家

本文係針對「路過行動」與「無限期支持方仰寧、支持警察」這個脈絡可見的法律爭議與反思。警察也是社會分工重要的一份子，在近代歐洲法制史，雖然不乏戲謔意味有著「法眼」（Das Auge des Gesetzes）的稱號，但警察標誌著公法學發展的軸線，並承載社會秩序的重要國家機能，無庸置疑，對此敬表支持。但是利用這股警察力量背後的闇影，假「依法行政」之名對社會群眾行規訓之實的形式法治國幽靈，則不得不提防與非難。

小心邊陲說服法奏效！

「說服」議題對於社會心理學研究者並不陌生。核心路徑或是邊陲路徑（central or peripheral route to persuasion）分別凸顯不同的說服成效，因為其係基於兩種不同的說服策略。

方仰寧女兒說：「看著一台台新聞，心幾乎碎了，你們可以想像看著自己最愛的父親，遭受千名民眾的漫（謾）罵，遭受被撒冥紙的對待，遭受大家炮轟而無法辯解，我完全無法想像這天的發生。」（http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT3/8608016.shtml）網友旋即在臉書發起「無限期支持方仰寧、支持警察」社群並獲得萬人響應。

訴諸親情連結，容易喚起每個人的情感共鳴。但當閱聽者只 依據表面的情感線索來評價「路過中正一分局」的事件，過度依賴易取或突顯的訊息（英勇勳章好爸爸與柔情兒女聲聲慢），結果是無暇去注意訊息中的內容，單從 訊息表面推斷猶待評價行為的特質。台語有句話說得傳神：「做得流汗，被人嫌到流涎。」大家容易看到的是從額頭上滴下的斗大汗珠，也容易看到口沫橫飛的謾罵 畫面，沒有被看到的是機嫌的契機；容易看到因白狼事件被嗆「小孬孬」的洪崇晏號召包圍「踹共」，也容易看到首當其衝的中正一分局，標誌著方仰寧所在，更容 易看到千頭攢動的人群吶喊，相對地也不容易鎖定行動背後連結另一端公投盟被所謂「柔性勸離」立法院的事件，到底是怎麼一回事。類似的手法包括「警察v.s. 暴民」的二元對立，包裝警察作為人民公僕的合法形象與暴民隱含的非法形象。韋伯很早就告訴世人，國家是正當使用物理暴力的流氓團體（特別是德文脈絡中Gewalt同時可以指涉國家公權力與暴力），從而人民使用Gewalt就會直覺地落入不正當的一群。但要遵守法律的不只有人民，國家也要；哪裡有規範就有被違反的空間，國家機關行為也會違法，前一陣的服貿審議爭議已經凸顯得非常清楚。

廢止公投盟的許可，違法違憲？

網路上已經有一篇「Fw: [閒聊] 給現在不知道圍中正一所為何事的人」簡單交代路過行動的契機。（http://disp.cc/b/18-7ygN）。方仰寧之所以被貼上「就算違憲也要做」的標籤，始於4月11日下午北市議員高嘉瑜的質詢：「你違法違憲我一定會追究，你方仰寧一間扛起嗎？」方仰寧答：「這不是一肩扛起，該負的責任我會負。」（http://n.yam.com/ebcnews/politics/20140412/20140412227744.html）（https://www.youtube.com/watch?v=pEsAHgZX5Ss）這段報導影片出爐後成為晚間中正一分局「路過行動」的導火線。

如果這個脈絡理解正確，公投盟集會遊行許可廢止是因，方仰寧的「責任我來扛」說法是引爆點，路過行動是果。三個點對應的法律問題分別是：「廢止處分是否合法」、「假設違法甚至違憲的話，責任如何歸咎」、「路過行動是否合法」。

廢止處分合法與否，應循行政救濟途徑解決

按照中正一分局4月9日的新聞稿大意（http://c1pp.tcpd.gov.tw/ct.asp?xItem=74242137&ctNode=15035&mp=108021），

中正一分局是依照集會遊行法第15條第1項 「室外集會、遊行經許可後，因天然災變或重大事故，主管機關為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，得廢止許可或變更原許可之時間、處所、 路線或限制事項。其有第十一條第一款至第六款情事之一者，應撤銷、廢止許可。」來廢止（注意：並非如少數部分懶人包所示「撤銷」）曾經依法核發的集遊許可。姑且不論包括法務部在內的執法機關仍爭論「違法行政處分得否廢止」的問題，在一般稍有行政法基礎知識的人眼中，大體來講，被撤銷的東西是違法的行政處 分，被廢止的是合法的行政處分。法律不允許違法的事務繼續留在眼前，所以撤銷是為了依法行政，在兼顧信賴保護的範圍內，是理所當然回復合法秩序的手段。但今天中正一分局是「廢止公投盟的集遊許可」，意味著過去那段時間拿的那張許可證是合法取得，所以要廢掉它就必須要比「撤銷」更來得小心翼翼。

由於公投盟在立法院前的活動已經行之有年，公投盟難以落入「緊急性及偶發性集會、遊行」這塊被大法官宣告許可制部分違憲的範疇，雖然我不認同司法院大法官在釋字第718號的極保守見解，該號解釋也非無批評空間（詳見李震山大法官不同意見書），但在制度內仍必須尊重司法院大法官是憲法解釋的權責機關，其解釋具有對世的拘束力。準此，仍必須在集遊法現行許可制的思維底下來思考廢止一節的問題，合先敘明。

第15條第1項的法律意義是：中正一分局是可以「廢止」集遊許可證的，法律上授權給它這麼做。但授權給它做不代表做的行為一定合法。「廢止」這個動作本身也是一個行政處分，行政處分該有的合法要件通通必須滿足。制度上判斷中正一分局有沒有滿足第15條第1項前段「維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要」的要件來發動「廢止」權限，是否滿足廢止權行使的裁量要件，或者後段「該當第11條各款情事」不再享有裁量空間，必須作成廢止處分，均有待行政法院來決定。又第11條各款儘管限縮行政機關撤銷廢止的裁量空間，但鑑於第11條第2款與第3款之運用，必須參酌司法院釋字第445號揭示的「明顯而立即危險」判準來充實不確定法律概念的判斷餘地，與典型羈束處分亦有別。惟無論如何，中正一分局享有廢止權限，殆無疑慮。

從前揭新聞稿可知，警方主要基於以下事實作成廢止決定：（1）該聯盟多次違反集會遊行法及其他法令規定，率眾妨礙政府機關運作、破壞政府公物、阻擾警方執法及影響一般公眾用路人之基本權益；（2）利用立法院周邊活動於103年3月18日率領群眾未經許可侵入立法院中山南路大門廣場及破壞立法院銜牌，占據廣場迄今；（3）同年4月3日率領群眾占據林森南路、濟南路口，阻礙立法委員車輛通行及妨礙警方執行公務；（4）同年4月6日率領群眾至總統寓所（集會遊行禁制區）周邊違法集會；（5）7日率領群眾至行政院北平東路後門（集會遊行禁制區）違法集會。除了第4點與第5點涉及未經核准進入集會遊行法第6條劃定之禁制區（姑且不論禁制區劃定之憲法評價）該當第15條第1項後段連結第11條第1款應發動廢止權外，針對第1點至第3點事實，是否已滿足「明顯而立即危險」而應予廢止？


相反地，倘若事實涵攝的規範依據是第15條第1項前段，則應回歸前段之行政裁量，顧慮如行政程序法第10條設定的界限，還有第8條誠信原則與信賴保護原則等行政機關職權廢止的裁量準繩。倘若確實如公投盟陳稱，過去數年與中正一分局保持的法律關係都是「申請—核發—逾期—申請—再核發」，最近的一筆申請亦通過集遊許可，廢止的裁量權行使就有諸多可議之處。退步言之，縱然警察機關廢止行為是違法的，依照行政程序法第110條第3項，在廢止處分生效後未被廢棄前，仍然有效。中正一分局在一個有效（雖然不無違法可能）的處分前提底下驅離公投盟，於法實屬有據。公投盟如果對該廢止處分不服認為權利受到侵害，宜循集會遊行法第16條 提起申復與嗣後仍不服申復結果時，循制度內的訴願與行政訴訟尋求訴願機關與行政法院救濟。（儘管制度上也賦予中正一分局可以對於自己做出的行政處分依職權 撤銷或廢止，但我不期待他們會自己跳出來說：「抱歉！之前那個廢止集遊許可的動作違法了，所以我依自己職權來撤銷它。」）

日後不予許可，有高度違憲疑慮

引起重大爭議是這個廢止處分可不可以包含「同時對於日後所申請之集會不予許可」的法律效果？

【感謝網友來訊提問。為避免誤解，以下部分已重新調整論述段落】

部分聲音認為，中正一分局對公投盟作出「日後所申請之集會不予許可」決定的法律依據非常可能是依照集會遊行法第11條第5款：「申請室外集會、遊行，除有左列情事之一者外，應予許可：…五、 未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體，以該團體名義申請者。」其邏輯大致上是：本條款所稱撤銷、廢止與命令解散乃集會遊行法意義之撤銷、廢止或解散集會遊行之處分。這樣一來，已經收到廢止集遊許可的公投盟意味著：「以後用公投盟這個名字來申請，警方（依法）不會再給你許可了。」假設這個理解可以接受，警察機關為了清楚掌握哪些團體曾經受撤銷廢止集遊許可或受解散命令，在現行法制下需要蒐集這些團體之名義清單，就不難理解。假設有份由過去曾受集遊法上撤銷、廢止、解散命令之團體清單組成的「集遊黑名單」，公投盟下一次再向中正一分局申請集會遊行 許可時，警察機關得不予許可，看上去就言之成理。換言之，萬一真的這麼解釋，集遊黑名單很輕易就可以透過本條款的操作合法化，廢止處分上添加這一筆只是預示未來的法律效果。

但第11條第5款並非這般似是而非的職權依據。本條款所稱「依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散」指的其實並非集會遊行法脈絡，而是人民團體法第8條、第58條意義的設立許可及其撤廢。釋字第445號解釋理由書一語道盡：「（集遊法第11條）第五款規定涉及集會自由之主體問題，實則未經依法設立或經撤銷許可或命令解散之團體，仍得由其構成員以自然人或其他依法設立之團體名義申請，是本款規定並無意義。」第11條第5款乃處理有無符合人民團體資格的主體問題。既然如此，亦加凸顯第11條第5款作為「日後集會申請不予許可」實定法依據的說法，不足採信。

退一步言，即使蒙著耳目順著「第11條第5款」可以如此解釋的邏輯，仍舊要處理「憲法不允許『事前』全面禁止『未來』行為」的規範性準繩，也要繫緊該條款才會有意義。集遊法第11條的規範性質為附許可保留之禁止（präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt），最高行政法院101年判字第245號判決已經明確闡釋：「許可與特許不同，前者乃人民於憲法上所保障固有權利之回復，若申請條件齊備，行政機關就應給予許可，無裁量權限，予以限制需合乎法律保留授權明確性；後者乃為公益目的，主管機關所創設賦予人民之權利，縱使人民申請條件齊備，行政機關仍得裁量是否給予許可。」既然屬於基本權地位之回復， 例外條款應當盡可能限縮解釋，避免對基本權構成法律保留限度外的限制。蓋集會遊行自由基本權的保障領域具有議題與訴求關聯性，但該條款透過個案性質、以過 去特定事案為標的、以特定名義為相對人產生規制效力的行政處分，就全然排除同一名義人通案、未來的基本權利行使，顯然已經逾越合理限制的範圍。因此希望這 會是公投盟針對廢止處分提起行政爭訟時能夠帶進大法官的議題。我無法設想，集會自由基本權的行使會因為遭受一次撤銷、廢止的法律效果，全然不問其何以撤銷 或廢止的法律上原因，就完全遭受剝奪。假若如此的話，毋寧制度上允許利用行政處分的形式上存續力來侵害基本權的行使。是故，縱欲援引第11條第5款為法律依據，也難以在憲法層次自圓其說。

質言之，對於「憲法不允許『事前』全面禁止『未來』行為」的規範命題」應當放在集會自由基本權與表意自由、一般行動自由的關聯性，方能掌握其精髓。在其他基本權類型，例如職業自由的限制，或存在所謂「附免除保留之禁止」一類全面事前禁止特定被評價為「社會所不樂見、甚至具有社會損害性（sozialschädlich）」行為的法制度。但這種規制手段終屬例外。不同與此，集會自由與表意自由分享具有精神內涵關聯的基本權特性，其精神思想需要透過外在彰顯才能行使，只是兩者彰顯的行動邏輯不同。意見還沒有能夠彰顯出來之前就被全面壓抑其向量作用，等於將基本權鎖在精神世界，殊難想像怎麼論證這種手段得以通過最小侵害審查？

據上所述，廢止權發動一節之合法性並非全無疑慮。縱令該部分合法，也無法掩飾「全盤否定公投盟日後許可」一節不僅欠缺法律依據，更戕害集會自由基本權之行使的公然違法。對憲法的尊重是所有國家權力機關的義務。如果規範確有違憲疑慮，行政機關又享有充分的裁量權時，合義務裁量的選擇應該是採取合於憲法秩序的手段，而不是明目張膽地宣稱：即使違憲，責任我來扛！一個分局長能扛起的只有法律責任，憲政責任不是你說扛得起就可以給你扛的。

路過行動合法與否，應參酌釋字第718號對集會自由之闡釋予以評價

說完前因，接下來談談後果。

或許有人質疑，公投盟權利受侵害制度內可以尋求救濟，何必走上街頭尋求制度外解決？我想，除非論者認為基本權是制度外選項，否則走上街頭是不折不扣的制度內行為。路過行動跟佔領立法院不同，你可以說佔領立法院不在集會遊行自由的保障領域，我不僅無話可說，還要敬表贊同；但若不明究理將兩行動放在「群眾」的屋簷下相提並論，倒是不敢苟同。

雖然說「廢止處分是否合法」，要交給職司權利救濟的行政法院來斷案。但集會自由的行使，與其他自由權一樣，並不會因為「制度上有救濟可能」而受額外限制。大埔藥房被拆，沒有人會說因為可以行政救濟而禁止人民發表批評政府的言論自由；關場工人案勝訴，沒有人會說都打勝仗就不可以上街從事勞工聲援運動；中科三期被硬上，沒有人會說法院不是已經給了便宜還繼續在對中科三期表示意見賣乖；阿扁貪污海角七億，也沒有因為檢方開始偵辦進入司法程序而禁止紅衫軍上凱達格蘭大道擺攤設宴。不考慮客觀訴訟例外下，權利救濟制度都是個人權利取向。基本權利是否與如何行使，也繫諸於個人自由權之開展，只會因為他人共同行使而受影響甚至衝突，但不因此根本否定其行使。

路過行動雖然肇因於公投盟集遊許可被廢止，但路過行動本身合不合法跟行動如何彰顯（路過）、訴求正不正當是數碼子事。按照司法院釋字第718號解釋理由書意旨，緊急性及偶發性集會、遊行在集會自由的保障下不應受許可制相繩。眾人路過中正一分局，從事件因果來看實屬臨時起意、偶發聚合的活動。雖然無可否認這場行動與甫落幕的佔領行動都針對國家公權力的不信任，但契機的共同與佔領行動受到的部分非議評價，不應該毫無切割無止盡地延續到與此關聯的其他自由基本權行使。

基本權之合理行使不應承受暴民之污衊

過去三週看到太多運動參與者被貼上暴民的標籤。這個標籤也延續到昨晚的事件，並樹立起警察與暴民的對壘。污名的符號意義配合邊陲說服的效應容易讓事件的核心被遮掩。從對話的衝突與世代的鴻溝不得不讓人警醒，和諧順民與良善治理的想像仍雋刻在言語、身體與行動間。

集會自由「旨在保障人民以集體行動之方式和平表達意見，與社會各界進行溝通對話，以形成或改變公共意見，並影響、監督政策或法律之制定，係本於主權在民理念，為實施民主政治以促進思辯、尊重差異，實現憲法兼容並蓄精神之重要基本人權」，釋字第718號解釋理由書第一段說得再清楚不過。德國聯邦憲法法院也曾表示，集會自由的行使態樣，本就預設並仰賴集體行動帶來超越個人的影響力（BVerfGE 69, 315 (346)）。

如果一種基本權之行使預設群眾的向量行徑，僅僅因為對失控群眾運動的暴民想像而用負面評價的字眼（雖然在此期間或許暴民已經獲致正面意義）非難其行使，是萬萬不足的。就像我們不會因為一個人囫圇吞棗的難看吃相或是沒有禮貌去非難他自主決定如何吃飯的行動自由。

或許這時候會聽到一個熟悉的聲音：自由以不妨礙他人為原則。但何謂具體妨礙他人，是必須透過立法形塑（所謂的衝突調和規範）、司法實踐相容（Praktische Konkordanz）來調和私人間的衝突。但今天站在這群被標籤為暴民群眾對面的是國家機器，身穿制服代表國家的警察。偶發性的集會自由可能影響到周邊生活的群眾，充其量也是賦予受影響的民眾可以請求國家來保護他們不受侵擾的自由。但基本權學理說得明晰：基本權的積極行使與消極面向在法益衡量時，前者應予優先充分評價。

穿上制服，就是代表國家

回過頭來說說方仰寧。

當他穿上制服站在他的崗位，就無法單純用私領域的好爸爸來看待他的身份。他代表的是國家，在享受國家權力帶給他的尊榮時，也必須承受人民對國家行使自由權所產生的負擔效果。憲法理論基本權篇的起手式：國家不得為基本權主體。當警官穿上制服執行公勤務時，就成為國家機器的手足，就算他想要說「我是人，我也應享有基本權利」，那也是必須等他脫下制服，走向與國家對立面的人民端，才能回復毫無限制的基本權主體地位。

我想對方家千金說，在某個意義上，我敬重妳父親堅守崗位，代表國家遭受千名民眾的謾罵、遭受被撒冥紙的對待、遭受大家炮轟而無法辯解。但怒氣指向的其實是他背後那個國家。妳是否曾經面對脫下制服、站在人民一端，從基本權主體而不是職務擔當人角度思考的父親促膝長談，作為民眾謾罵、冥紙目標、砲轟對象的國家為什麼會惹起這麼大的波瀾，卻要妳父親一個人來坦？堅守崗位與奉公守法，雖然大部分的時候屬於正面評價，一旦所信奉所守護的對象背離軌道，堅守與奉公看起來反而荒誕且諷刺。

我很想知道「無限期支持方仰寧、支持警察」的支持群眾是怎麼看待「路過行動」這個事件。或許支持群眾大部分是針對立院佔領所為的回應，或許他們沒有瞭解背後的來龍去脈就循著「警察合法v.s.暴民違法」的脈絡出聲支持。但倘若在認清基本權合法行使與警方可能違法廢止的天平上，支持者仍舊堅信「警察」這桿大纛象徵的國家權力運作，深信秩序安全重於自由平等，那麼我衷心的建議：自由的空氣有害您身體健康，對岸的生活比臺灣適合您！

至於方仰寧在日前白郎上道嗆聲「小孬孬」的部分，並不是黑白兩道的差別待遇，也不是象徵自由白鴿的警察怎麼可以說出只有不懂、沒禮貌學生與先知才會講的小孬孬，更不是中華民國頌可以被唱得那麼難聽這幾個點讓我深感悲哀的，是埋在許可制的背後的國家想像。以德國基本法第8條為例，集會自由不僅僅與第5條言論自由、第9條結社與團結自由開展成政治性權利的三本柱，蘊含抵禦國家公權力之侵害，在報備義務制的實定法底下，德國聯邦憲法法院賦予國家警察角色，並不是預設集會民眾會動亂的秩序維護者；相反地，警察重要的任務是保障行使集會自由基本權的民眾不受到其他反對主張聲勢外來的干擾。換言之，比起因活動受到干擾的外圍民眾，行使憲法權利的群眾才是首要保護的對象。臺灣離德國任何意義上都很遙遠。但保護遊行民眾在同樣基本權利的規範內涵下，是不是應該做起碼相同的對待？或許這樣的思維，對照把集會遊行者當作潛在亂源，中正第一分局4月9日廢止處分的新聞稿末段「以維護憲法保障之言論自由及大眾之安全與安寧」等語，太過先進與前衛？

基於人性，我仍舊願意相信方仰寧不會是自願而是迫於看不見的情勢跳出來說「違法違憲我來扛」。承前所述，制度上他扛不起違憲責任。可議的終歸是從2008年陳雲林訪台事件迄今不斷命警察上火線面對每一道憲政爭議，卻仍躲在背後沒有現身的闇影。

沒有被說出來的跟緘默的

早在三十年前的法國，充滿批判色彩的傅柯在談論話語權力及其對抗時就警示閱聽者，隨時去注意那些「沒有被說出來的跟緘默的」（the silent and the unsaid），那裏可能有著諸種措置（dispositif）。

過 去數週凡是關心台灣的人民缺的是體力與腦力，不缺的永遠是過載的資訊與論述。但諸多事例已經看出，在「欠缺說真話」的自我倫理要求底下，閱聽者除了閱聽之 外還要加上省察「沒有被說出來的跟緘默的」的負擔。我不敢說我的理解百分之百正確，但至少我是抱著確信「我言說內容為真」的勇氣面對並反省每一個躺在面前的爭議。

借用馬克思1848年2月的卷頭詞，一個威權主義的幽靈，在臺灣遊盪；新自由主義經濟至上的幽靈，雖柴契爾夫人日遠，Z大於B則深植人心。基本權不行使的時候，基本權主體不會意識到它的存在。更精確地說，視為理所當然 的事物，你沒有必要天天告訴自己，我必須要呼吸或它就在那裏。如果對於自由民主憲政秩序還停留在「立法有明文、行政有依據」的容易滿足的形式法治國階段， 要失去自由也會輕而易舉。如果我們是這樣看待自己存有的基本權利，哪一天要行使爭取時，暴民的姿態，準備好了嗎？


p.s. 對於「小孬孬」一節查證不實，感謝網友提出新聞糾正。對此查證不力一節，是我的疏忽，故刪節相關部分，以示負責。